Poder Judicial de la Nación
AUTOS: “F. J. H. c/ OBRA SOCIAL OMINT S.A. DE SERVICIOS – Amparo”.-
En la ciudad de Córdoba, a 17 días del mes de abril de 2012,
reunidos en Acuerdo de Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta
Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “F. J. H. c/ OBRA
SOCIAL OMINT S.A. DE SERVICIOS - Amparo” (Expte. N° 175/2012), venidos a
conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte
demandada en contra de la Resolución N° 46 dictada con fecha 16 de marzo de 2012 por el
señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba, que haciendo lugar a la acción de amparo entablada
condenó a OMINT S.A. DE SERVICIOS que provea la cobertura del 100% de la cirugía
bariátrica, conforme las condiciones previstas en el presupuesto acompañado, a realizarse
en el Sanatorio del Salvador, con costas en el orden causado.
Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten sus votos en el
siguiente orden: IGNACIO MARÍA VELEZ FUNES – CARLOS JULIO LASCANO –
El señor Juez, doctor IGNACIO MARÍA VELEZ FUNES , dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a estudio del Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Resolución N° 46 dictada
con fecha 16 de marzo de 2012 por el señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba y que fuera
reseñada precedentemente.-
En su escrito de apelación obrante a fs. 92/99, se queja por entender que que
con relación a la temporalidad de la acción el Juez incurre en un grave error conceptual, ya
que la demanda deviene inadmisible por aplicación del inciso “e” del art. 2 de la Ley
16.986. Manifiesta que su decisión no es arbitraria ni ilegal, ya que la actora no
cumplimenta con todos los requisitos establecidos para la autorización de la realización de
la mencionada cirugía. En definitiva, solicita se haga lugar a este recurso y se deje sin
efecto la sentencia apelada, rechazando la demanda con costas.
Corrido el traslado de ley, es contestado por la demandada a fs. 100/109 quien
solicita su rechazo. A fs. 113 dictaminó el señor Fiscal General, manifestando que nada
tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete.
II. Previo a resolver, es conveniente puntualizar que el actor con fecha 13 de
diciembre de 2011 inicia la presente acción en los términos de la Ley 16.986 cuyo objeto es
“el reconocimiento expreso y urgente de la “cobertura integral” de la Cirugía Bariátrica
(técnicas de Gastrectomía en manga o by pass gástrico por video laparoscopia) a J. H. F.
que se realizará en el SANATORIO DEL SALVADOR de la ciudad de Córdoba” (fs. 3).
Señala en su demanda que “cuenta con 30 años, es soltero, de profesión abogado en
ejercicio profesional independiente, su peso aproximado es de 150 kg y pese su juventud se
le ha diagnosticado: OBESIDAD MORBIDA de más de 15 años de evolución con IMC
(índice masa corporal) 45,5: P (peso): 148,8 kg, T (talla): 1.81, estimación DE GRASA:
Mayor al 50% (valor normal para el sexo masculino hasta 25%), circunsferencia de cintura
134cm, arrojando como consecuencia un exceso de peso de 66,90 kg. A la fecha actual el
paciente presenta co-morbilidades asociadas a la obesidad mórbida como: DISNEA DE
ESFUERZO, ESTEATOSIS HEPÁTICA, DISLIPEMIA, HIPERURICEMIA,
GONARTROSIS; asociado a antecedentes familiares de DBT2, HTA y ENFERMEDAD
CORONARIA. El riesgo que implica para la vida este grado de obesidad es paciente
“riesgo extremadamente alto” (fs.4).
El representante legal de OMINT S.A. al evacuar el informe previsto por el art.
8 de la Ley de Amparo N° 16.986 manifestó que el actor invoca en fundamento de su
demanda las disposiciones de la Resolución nº 742/2009 que es justamente la norma que el
actor no cumplimenta y la razón por la que carece del derecho que pretende hacer valer a
través de esta acción de amparo. Seguidamente señala los requisitos que debe cumplir el
afiliado para acceder a la cirugía pretendida, e indica cuales a su entender se encuentran
III. Así las cosas, corresponde a este Tribunal en primer lugar expedirse sobre
la temporaneidad de la acción de amparo, y en luego, en su caso, por su procedencia.
La Ley de Amparo Nº 16.986 establece en su art. 2 que “La acción de amparo
no será admisible cuando: … e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los
quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.
En el caso bajo examen, de las constancias acompañadas y lo reconocido por
las partes surge que OMINT S.A. denegó lo solicitado al actor con fecha 18 de noviembre
de 2011, no existiendo en autos constancia de notificación al accionante. Así, aun cuando
se computara el plazo de quince días hábiles a partir del día siguiente de la decisión,
teniendo en cuenta que no deben computarse los días 28 de noviembre y 8 y 9 de
diciembre por tratarse de feriados nacionales, el plazo para interponer la acción vencía con
fecha 14 de diciembre de 2011, y por lo tanto, al haber sido intentada el 13 de diciembre
de 2011, resulta temporánea, debiendo rechazarse el agravio referido a este punto.
IV.- Entrando ahora al tratamiento del recurso de apelación referido a la
procedencia de la acción en cuanto entiende el apelante que la decisión de OMINT S.A. no
es arbitraria ni ilegal, corresponde en primer lugar analizar la normativa aplicable.
La Ley 26.396 (Trastornos Alimentarios) declaró de interés nacional “ la
prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de
sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas,
asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas
tendientes a evitar su propagación”, entendiendo por trastornos alimentarios, a los efectos
de esta ley, a la obesidad, a la bulimia y a la anorexia nerviosa, y a las demás enfermedades
que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta
Por su parte, la Resolución nº 742/2009 del Ministerio de Salud aprobó e
incorporó al Programa Médico Obligatorio prestaciones básicas esenciales para la cobertura
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de la obesidad en pacientes, determinándolas en el ANEXO I que en su parte pertinente
4- TRATAMIENTOS QUIRURGICOS PARA INDICE DE MASA
CORPORAL IGUAL O MAYOR A CUARENTA (40) KG/M2
Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los
1. Edad de VEINTIUNO (21) a SESENTA Y CINCO (65) años
2. Indice de Masa Corporal mayor de CUARENTA (40) kg/m2
3. Más de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible
demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido evaluado en
los últimos CINCO (5) años.
4. Riesgo quirúrgico aceptable, es decir tener controlada las comorbilidades
antes de la cirugía según escala ASA (American Society of Anesthesiologists Physical
5. Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad
bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con
éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento
a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos
años previos en forma ininterrumpida.
6. Aceptación y deseo del procedimiento, con compromiso de los
requerimientos del mismo evaluado por el equipo multidisciplinario que valorará las
expectativas que coloca el paciente en la intervención y evaluará el compromiso del
paciente para sostener los cambios de estilo de vida asociados al by pass.
7. No adicción a drogas ni alcohol evaluado por equipo multidisciplinario.
8. Estabilidad psicológica.
9. Comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo.
10. Consentimiento informado.
11. Disposición completa para seguir las instrucciones del grupo
multidisciplinario tratante.
12. Buena relación médico-paciente.
Toda la información recabada en los criterios de inclusión debe ser volcada en
un resumen de historia clínica que avale la aptitud para efectuar la cirugía que debe ser
- cirujano capacitado en cirugía bariátrica.
- médico con experiencia y capacitación en obesidad,
- Licenciado en nutrición y/o médico nutricionista
- Especialista en Salud Mental (Psicólogo y/o médico psiquiatra)
- En el caso de ser un paciente con alguna comorbilidad endocrina o
psiquiátrica, el especialista de dichas áreas debe firmar junto al equipo antes citado el
pedido de cirugía, confirmando la estabilidad del paciente.
Procedimientos Quirúrgicos con cobertura
Banda gástrica ajustable (BGA)
Contraindicaciones para la Cirugía
• Adicción a drogas o alcoholismo
• Pacientes embarazadas, en lactancia
• Insuficiencias de órganos o sistemas incompatible con el riesgo
anestesiológico descrito con anterioridad
• Depresión severa, patología psiquiátrica con comportamiento autodestructivo
• Obesidad secundaria a otra patología ejemplo Sme de Cushing, acromegaglia,
hipogonadismo, enfermedad hipotalámica
• Riesgo quirúrgico elevado
• No entender o no estar dispuesto a seguir correctamente el tratamiento
• No aceptar firmar el consentimiento escrito de la cirugía.”
De la reglamentación antes transcripta, se desprende claramente que los
pacientes con un IMC menor a 40 kg/m2 pueden acceder al tratamiento quirúrgico en tanto
y en cuanto concurran otros factores (comorbilidades) allí detallados.
V.- Ahora bien, determinada la normativa aplicable, la cuestión se centra en que
la demandada invoca como fundamento de su rechazo al pedido de cobertura, que el actor
no cumple con todos los requisitos antes transcriptos.
Frente a ello, debo analizar la documentación médica arrimada a la causa por la
actora y que no ha sido desconocida por la demandada. Así en el informe médico expedido
por el Servicio de Tratamiento de la Obesidad de CTOM Bariatrica Córdoba y agregado a
fs. 25/29, los distintos profesionales intervinientes expresan:
- “VALORACIÓN CLÍNICA (Dra. Herrero Maia): …A la fecha actual la
paciente presenta co-morbilidades asociadas a la obesidad mórbida
como: disnea de esfuerzo, esteatosis hepática, dislipemia, hiperuricemia,
gonartrosis; asociado a antecedente fliares de DBT2, HTA y enfermedad
coronaria. Dada la imposibilidad del control clínico de su peso, asociado
a las co-morbilidades que este ocasiona, ingresa en estudio como
candidato a cirugía bariátrica. El riesgo que implica este grado de
obesidad es EXTREMADAMENTE ALTO… Se propone en este caso
tratamiento quirúrgico, ya que el paciente requiere una importante y
pronta reducción de peso, a fin de recuperar su salud y prolongar su
- “VALORACIÓN NUTRICIONAL (Lic. Mariana Almada): … Paciente
de sexo masculino de 30 años de edad, con IMC de 45.5, un exceso de
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peso 66,9 kg. Presenta un porcentaje de masa grasa mayor al 50% (valor
normal para el sexo masculino hasta 25%). Diagnóstico de Obesidad
Mórbida, según clasificación de la Organización Mundial de la
- Luego, a modo de conclusión con fecha 12 de diciembre de 2011, el Jefe
de Servicio, doctor Carlos J. Sosa Gallardo, señaló: “Paciente de 30 años,
sexo masculino, padece de obesidad mórbida (IMC 45.5), según la
clasificación actual de la Organización Mundial de la Salud, refiriendo
antecedentes de tratamientos clínicos para bajar de peso sin resultado
positivo, buscando la opción quirúrgica para contrarrestar su obesidad y
mejorar sus comorbilidades. El equipo multidisciplinario evaluó al
paciente, realizándole los estudios necesarios, los que sumados a la
valoración del cirujano, se determinó la indicación de cirugía bariátrica
(Gastrectomía en Manga o By Pass Gástrico). Se llegó a esta conclusión
por el fracaso de los tratamientos médicos desde su adolescencia para
reducir peso, sumadas las comorbilidades que presenta asociadas a su
obesidad mórbida (disnea de esfuerzo, esteatosis hepática, dislipemia,
hiperuricemia, gonartrosis, con antecedentes fliares de DBT2, HTA y
enfermedad coronaria) a los fines de lograr el descenso de peso que pone
en riesgo su salud, mejorar su calidad de vida, prevenir futurar comorbilidades
y reducir las ya diagnosticadas”
El diagnóstico médico antes transcripto ha sido totalmente obviado por OMINT
S.A. al rechazar en sede administrativa el pedido de cobertura, como tampoco aparece
suficientemente rebatido por la apelante en su escrito de expresión de agravios.
Asimismo, el amparista ha adjuntado a su demanda documentación que da
cuenta de los distintos tratamientos que ha intentado llevar adelante para el tratamiento de
su enfermedad desde el año 2001 en adelante y de una serie de trastornos a su salud que,
asociados con su obesidad, ponen en riesgo su vida.
A esta altura de las circunstancias, este Juzgador en modo alguno puede obviar
la actitud cuanto menos desaprensiva de la obra social accionada, quien ante el pedido de
cobertura de la cirugía bariátrica por parte de su afiliado J.H.F. realizada por evidentes
motivos de salud tal como se desprende de los informes que oportunamente acompañó para
ello y que constan en esta causa, la ahora accionada se limitó a contestar que “…Según los
informes presentados, Usted no cumple con la documentación requerida por la normativa
vigente…” por lo “…que no es posible hacer lugar a vuestra solicitud…” (fs. 24), sin
especificar de ninguna manera cuáles eran –en su caso- la documentación, informes o
tratamientos médicos faltantes para ello y que impedían a la obra social hacer lugar al
Por el contrario, habiéndose visto obligado el actor a litigar judicialmente por
la circunstancia anteriormente apuntada, pretende la obra social “OMINT S.A.” suplir dicha
falencia administrativa tardíamente en esta sede judicial a través del informe del art. 8 de la
Ley 16.986 y del escrito de expresión de agravios, lo que en modo alguno se compadece
con la función social y pública que también deben brindar las obras sociales ante las
enfermedades que padecen sus afiliados, obligándolos a judicializar cuestiones que podrían
ser resueltas en sede administrativa.-
En estas condiciones, la conducta de la demandada luce manifiestamente
arbitraria ya que –como se apuntó más arriba- se limitó a realizar un enfoque meramente
superficial acerca del cumplimiento por parte del afiliado de los criterios de inclusión
contenidos en la Resolución Nº 742/2009 del Ministerio de Salud, perdiendo de vista todo
el cuadro de situación que apuntala la petición de la intervención quirúrgica que le fuera
prescripta y de lo que da cuenta toda la prueba documental aportada en autos. Desconoció
además la demandada el certificado y el informe médico que adjuntó el actor junto a su
pedido formulado en sede administrativa, sin revelar –reitero- una conducta acorde al grado
de sensibilidad que este particular y concreto caso de autos ameritaba.-
VI.- Sin perjuicio de lo antes manifestado, este Juzgador tampoco puede
desconocer los criterios de inclusión contenidos en la Resolución Nº 742/2009 del
Ministerio de Salud que aprueba e incorpora al Programa Médico Obligatorio las
prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad de pacientes –cuya
constitucionalidad dicho sea de paso, no ha sido en modo alguno atacada por las partes-, a
los fines de que el actor pueda acceder a la cirugía bariátrica pretendida en la presente
En este entendimiento, opino que la solución más apropiada y ajustada a
derecho para este caso concreto, es ordenar que la obra social “OMINT S.A.” dentro del
plazo de diez (10) días hábiles de notificada la presente resolución, ponga a disposición del
afiliado J.H.F todos los medios necesarios (administrativos y/o tratamientos médicos)
tendientes a la cobertura de la obesidad que padece, así como al cumplimiento de las
exigencias contenidas en la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud antes citada, a los
fines de la realización -en caso de ajustarse la situación del actor a esas exigencias y
resultar el tratamiento indicado- de la cirugía bariátrica demandada, debiendo la accionada
acreditar periódicamente su cumplimiento dentro de un plazo razonable y atendible ante el
Juez de primera instancia en la etapa de ejecución de sentencia, quién ejercerá para ello las
facultades y deberes contenidas en los artículos 34 y 36 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Una vez cumplidas estas etapas y con los antecedentes médicos a
su alcance, eventualmente el señor Juez de primera instancia será quien decidirá en
definitiva si corresponde o no la pretensión final demandada en el presente amparo.-
VII.- Las costas de esta Alzada se imponen a la demandada (art. 68 del CPCN)
en función de haber obligado a litigar a la actora para el reconocimiento de sus derechos
como afiliado a esa obra social, regulándose los honorarios de la letrada interviniente por la
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actora, Cristina Laura Boyallian, en la suma de pesos Un mil ($ 1.000), no haciéndose lo
propio con la representación legal de la accionada por no haberse fijado honorario alguno
en la instancia de grado a su favor. ASI VOTO.-
Los señores Jueces, doctores don Carlos Julio Lascano y José Vicente Muscará, dijeron:
Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor
don Ignacio María Vélez Funes, votaban en idéntico sentido.
Por el resultado del Acuerdo que antecede;
1) Modificar parcialmente la Resolución Nº 46 dictada con fecha 16 de marzo
de 2012 por el señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba y en consecuencia, ordenar que la obra
social “OMINT S.A.” dentro del plazo de diez (10) días hábiles de notificada la presente
resolución, ponga a disposición del afiliado J.H.F todos los medios necesarios
(administrativos y/o tratamientos médicos) tendientes a la cobertura de la obesidad que
padece, así como al cumplimiento de las exigencias contenidas en la Resolución 742/2009
del Ministerio de Salud antes citada, a los fines de la realización -en caso de ajustarse la
situación del actor a esas exigencias y resultar el tratamiento indicado- de la cirugía
bariátrica demandada, debiendo la accionada acreditar periódicamente su cumplimiento
dentro de un plazo razonable y atendible ante el Juez de primera instancia en la etapa de
ejecución de sentencia, quién ejercerá para ello las facultades y deberes contenidas en los
artículos 34 y 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Una vez cumplidas
estas etapas y con los antecedentes médicos a su alcance, eventualmente el señor Juez de
primera instancia será quien decidirá en definitiva si corresponde o no la pretensión final
demandada en el presente amparo.-
2) Imponer las costas de esta Alzada a la demandada (art. 68 del CPCN) en
función de haber obligado a litigar a la actora para el reconocimiento de sus derechos como
afiliado a esa obra social (art. 68 del CPCN), regulándose los honorarios de la letrada
interviniente por la actora, Cristina Laura Boyallian, en la suma de pesos Un mil ($ 1.000),
no haciéndose lo propio con la representación legal de la accionada por no haberse fijado
honorario alguno en la instancia de grado a su favor.-
3) Protocolícese, hágase saber y bajen.
FDO: IGNACIO M. VÉLEZ FUNES- JOSÉ VICENTE MUSCARÁ- CARLOS JULIO
LASCANO. EDUARDO AVALOS (SECRETARIO DE CÁMARA).
PROT. 185 A- F° 6/9- SENT. N° 119-2012.
