Fallo Empleado Telefonico

En la ciudad de Córdoba, a los veintisiete días del mes de febrero de dos mil nueve, siendo día y hora designado a los fines de la lectura de la sentencia, en estos autos caratulados “QUIROGA DIAZ MARIO ESTEBAN C/ TELECOM PERSONAL SA – ORDINARIO DESPIDO” EXPTE. 50001/37, se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal de la Sala Décima del Trabajo integrado por el Dr. Daniel Horacio Brain y de los que resulta que: 1) a fs. 1/4 el Sr. Mario Esteban Quiroga Diaz inicia formal demanda laboral en contra de Telecom Personal S.A. con domicilio en calle Av. Colón 4450 de esta ciudad, persiguiendo el cobro de los rubros y montos descriptos en la planilla como así también sus intereses legales, costos y costas.- Manifiesta que se desempeñó en categoría Telemarketer, esto es, realizando las tareas de información y asesoramiento técnico comercial, atendiendo el 111, conforme lo determina el grupo administrativo-comercial, categoría “D”, del C.C.T. del Personal Telefónico nº 201/92; haciéndolo siempre en el edificio de Telecom Personal S.A. (Call Center Mediterráneo). Que lo hizo desde el 23/04/03, de lunes a viernes de 18 a 00 hs., debiendo quedarse en algunas oportunidades una o dos horas mas, percibiendo en este último período la suma de pesos setecientos cinco con 35/100 ($ 705,35) de básico por mes. Aclara que se desempeñó en dos períodos, el primero comenzó en 2001 hasta 2.002, época en la que renunció. Que volvió a ingresar nuevamente a trabajar para Telecom Personal S.A. (esta vez a través de su agencia Optima SRL) el 23/04/03 hasta la fecha en que se produjo la fusión con Telecom (octubre de 2.003) y desde ahí en adelante, lo hizo directamente con Telecom Personal SRL. Que su desempeño se desarrolló con total normalidad y con el más estricto respeto de las normas y reglas patronales, realizando específicamente las tareas de atención telefónica de cualquier parte del país –tanto de personas físicas como jurídicas-, todo hasta que con fecha 27/04/06 le impidieron el ingreso a desarrollar sus tareas, con lo que intimó mediante TCL 66094251 (CD 71183489 7) de fecha 28/04/06 en los siguientes términos: “Trabajando a vuestras ordenes en dos períodos desde el 2.001 hasta el 2.002, reingresando el 23 de abril de 2003 y atento que sin causa ni notificación alguna me impiden trabajar desde el 27 de abril de 2.006, les intimo a fin de que en el término de dos (2) días hábiles, me reintegren a mis tareas habituales, bajo apercibimiento de considerarme en situación de despido indirecto por exclusiva culpa patronal. Hago reservas por mis jornales caídos quedan notificados. Les notifico que mi domicilio real es “Cristóbal de Aguilar 1898, barrio Alberdi”.- Que la parte demandada contestó mediante un Telegrama colacionado negando los hechos e invocando haberle notificado fehacientemente su despido, hecho que niega categóricamente, pues nunca se le notificó telegrama alguno al domicilio denunciado en su TCL de fecha 28/04/06, por lo que atento a la irregularidad en la que se encontraba incursa la patronal, hizo efectivos los apercibimientos mediante nuevo TCL 66111850 (CD 76790951 7) de fecha 08/05/06 en los siguientes términos: “Haciendo efectiva intimación remitida mediante TCL 66094251 (CD 711834897) de fecha 28/04/06 y en razón de haber recibido el día 05/05/2006 Telegrama Colacionado rechazando los términos en los que había sido redactado mi primer TCL, tales como mi antigüedad y que se me haya impedido trabajar; como asimismo invocar la falacia de que se me ha notificado fehacientemente mi despido mediante Telegrama colacionado NRO 266 de fecha 28/04/06; es que me considero gravemente injuriado y despedido por vuestra exclusiva culpa patronal. Asimismo intimo término de 48 hs. hacerme entrega de liquidación final y certificación de servicio conforme lo dispone art. 80 de LCT en concordancia con art. 45 de ley 25.345, abonarme beneficios indemnizatorios emergentes del despido, todo bajo apercibimiento del art. 1 de ley 25.323. Por cualquier comunicación que quisiera realizar la empresa Telecom Personal S.A. conmigo, lo deberá hacer con el Estudio Jurídico Zappegno y Asoc. al tel. 422-2726 y 422-1542 de lunes a viernes después de las 17 hs”.- Que funda su demanda en la LCT, leyes, 25.323, 25.345, C.C.T. 201/92, concordantes y correlativas. En cuanto a la diferencia de haberes, se le adeudan las diferencias resultantes de la ecuación matemática que resulte de restar a la categoría de convenio, el haber efectivamente percibido. Dice que se le adeudan las diferencias habidas de restar al aguinaldo que correspondía percibir (conforme categoría y convenio aplicable), el que efectivamente ha percibido, todo por los períodos no prescriptos, esto es: S.A.C. correspondientes a la 1° (proporcional) y 2º cuota del año 2.004, la 1º y 2º cuota del año 2.005 y el proporcional correspondiente al 1º período de 2.006. Que se le adeudan las indemnizaciones ordinarias art. 3, 4 y 5 de la Ley 25.877, indemnización art.16 Ley 25.561, Art.1 Ley 25.323, Art. 45 Ley 25.345.- 2) A fs. 19 obra el acta de la audiencia de conciliación en donde los comparecientes no se avienen, por lo que la actora se ratificó de su demanda y el accionado, contestó la misma conforme las razones de hecho y derecho que expresa en su memorial de contestación (fs. 15/18). Allí niega todos y cada uno de los hechos afirmados por el reclamante en la demanda, excepto los reconocidos expresamente. Reconoce que el actor fue dependiente de la empresa, con ingreso efectivo el 1.10.03, si bien se le reconoció a los fines indemnizatorios y de otorgamiento de vacaciones, exclusivamente, la antigüedad desde el 23.04.03, la que corresponde a su período trabajado para la firma OPTIMA SRL quien cedió el contrato de trabajo del actor a Telecom Personal S.A. a partir del 1.10.03, mediante acuerdo suscripto por ambas empresas y el actor de conformidad.- Que la relación laboral con Telecom Personal S.A. finalizó mediante despido sin invocación de causa con fecha de distracto efectivo el 2.5.06. La demandada abonó por ese motivo al actor, las indemnizaciones emergentes del despido (antigüedad, preaviso e integración mensual) en su totalidad, por lo que no adeuda suma o concepto alguno al reclamante. Que su categoría laboral fue la “D” del C.C.T. de empleados de comercio Nº 130/75 y su remuneración la correspondiente a dicha convención, básico y adicionales como presentismo, cobrando también en algunos meses el concepto “a cuenta de futuros aumentos”. Niega la retribución denunciada en la demanda, que el actor hubiera sido dependiente de la demandada en fecha o período anterior. Niega, en consecuencia, la existencia de la invocada relación laboral en el período “2001 hasta 2002” (sic) aludido en la demanda en forma genérica y sin precisar días ni meses, lo que es también demostración de la falsedad de dicha afirmación de la demanda. Reitera que el actor ingresó como dependiente de la demandada el 1.10.03 con reconocimiento de antigüedad desde el 23.4.03 por las razones apuntadas supra y, en consecuencia, es falso que hubiera sido empleado de Telecom Personal antes de esa fecha (en los años 2001-2002). Agrega que en los años indicados el actor habría estado vinculado laboralmente con las firmas “Solvens SA y/o Solving SRL”. Niega que la actividad laboral del actor estuviera o debiera ser encuadrada en el C.C.T. del Personal Telefónico Nº 201/92. Niega que dicho convenio colectivo sea de aplicación en la empresa Telecom Personal S.A. Niega que la citada convención configurara la regulación específica aplicable al trabajo de la actora y/o de empleado alguno de esta demandada. Niega que Telecom Personal S.A. fuera signatario del CCT 201/92, o que el mismo sea aplicable en el ámbito de esta empresa. Niega que el personal de Telecom Personal S.A. se encuentre representado gremialmente por la Federación de Obreros y Empleados Telefónicos de la R.A. o por el Sindicato Telefónico de Córdoba adherido a dicha Federación. Relata que contrariamente a lo afirmado en la demanda, el Sindicato Telefónico de 1er. grado y la Federación de Sindicatos de esa actividad FOEESITRA y/o FOETRA según la jurisdicción territorial) no ejercen ni han ejercido jamás la representación gremial del personal de Telecom Personal S.A. y el CCT de la actividad telefónica 201/92 no es ni ha sido de aplicación nunca, en dicha empresa. Por el contrario, el personal “de convenio” de Telecom Personal S.A., se encuentra comprendido en el CCT 130/75 de empleados de comercio y la representación sindical del mismo es ejercida por el gremio mercantil (Sindicato de empleados de Comercio y Federación correspondiente), quien es titular de los aportes sindicales y convencionales del citado personal. Destaca que el actor no ignora dicha circunstancia, pues en sus recibos de haberes figura categorizado en la “D” (categoría Administrativa del convenio de comercio), percibiendo los básicos y adicionales del convenio mercantil, practicándosele los descuentos correspondientes a los códigos de aportes al sindicato de comercio y federación respectiva, sin que existiera reclamo alguno del actor al tiempo de la relación de trabajo, lo que configura un consentimiento tácito oponible, en función de la teoría de los actos propios, a su insólita demanda. Que de ello se sigue que su reclamo constituye una verdadera aventura procesal, sin sustento fáctico o legal alguno. Sostiene que la demanda pretende inducir a confusión, reclamando la aplicación del C.C.T. 201/92 que resulta ajeno al ámbito de su ex empleadora Telecom Personal S.A. (que presta el servicio de telefonía celular), siendo que dicha convención corresponde, en realidad, al ámbito de otra empresa como es Telecom Argentina S.A., prestadora del servicio de telefonía fija (conforme concesión otorgada por el Estado Nacional con motivo de la privatización de ENTEL). Precisamente, ha sido Telecom Argentina S.A. quien suscribiera el CCT telefónico Nº 201/92, (junto con Telefónica de Argentina SA), regulando las condiciones de trabajo del personal de dichas empresas cuya actividad es la telefonía fija (no la celular) convenio que fuera celebrado con la Federación de trabajadores telefónicos FOETRA (hoy FOEESITRA) que agrupa a los sindicatos telefónicos del país y ejerce la representación del personal de las citadas prestadoras del servicio telefónico fijo (como continuadoras de ENTEL, cuyo personal tenía idéntica representación gremial). Pero dicho convenio telefónico no ha sido suscripto por las empresas de telefonía celular (en este caso Telecom Personal S.A., ni a las restantes de igual actividad caso CTI, MOVISTAR, etc.), y no resulta de aplicación en el ámbito de estas empresas. Es más, al momento de su celebración –año 1992- Telecom Personal SA no existía como empresa y, lo que es más importante, aún el Estado Nacional no había concedido las licencias de explotación de ese servicio de telefonía celular, ya que el llamado a licitación para otorgar las licencias a las prestatarias data de 1995. Y los gremios telefónicos de 1er. grado, y su Federación (FOEESITRA) no tienen, no han tenido, ni ejercen, representación alguna respecto de Telecom Personal SA. Niega, en consecuencia, que correspondiera al actor, percibir los salarios y/o beneficio alguno del Convenio Telefónico 201/92. Ello sin perjuicio de negar que la remuneración efectivamente percibida por la misma, durante la relación laboral, se limitaran a los importes que denuncia en la demanda y/o en la planilla adjunta a la misma. La remuneración de la parte actora estuvo conformada por un salario básico (correspondiente a la categoría 4 D del CCT 130/75) con más los adicionales de dicha convención (Ej.:premio asistencia y puntualidad, etc.) con más los incrementos y/o asignaciones establecidas por decretos del PEN (caso art. 6 Dcto. 2005, etc) luego absorbidos por los incrementos establecidos para el convenio de comercio, todo ellos según las distintas fechas de vigencia. Que conforme la certificación de remuneraciones y servicios, los importes abonados, se ajustaron estrictamente a las normas legales y convencionales aplicables, excediendo incluso tales tarifas (atento que se abonaron sumas “a cuenta de futuros aumentos”). Por ende, la demandada ha saldado completamente su obligación remuneratoria respecto de la actora, no existiendo deuda o diferencia alguna a favor de esta última. Niega e impugna los importes detallados por el actor en su planilla por la inexistente “diferencia de haberes” porque dicho convenio telefónico no resulta de aplicación. Opone defensas de falta de acción (sine actione agit) y falta de legitimación sustancial (activa y pasiva) exponiendo sus fundamentos a los que me remito en honor a la brevedad. Agrega la demandada que también resulta improcedente e ilegítimo el reclamo de indemnizaciones por despido pues, nada adeuda la demandada por la ruptura del vínculo laboral ni aún en la hipótesis que se convalidara el pretendido despido indirecto. Que lo abonado por la demandada salda la obligación al respecto, ya que pagó por antigüedad 3 meses (3 períodos), que es lo que corresponde conforme la antigüedad reconocida desde el 23.4.03 al 2.5.06 de su egreso totalizando $3.110,34. Abonó el preaviso $1.022,20 con más el SAC prop. sobre el mismo y la integración del mes de despido $822,38 y SAC del mismo. En consecuencia, ninguna diferencia o importe adeuda la demandada con motivo de la desvinculación del actor. Sostiene que resulta igualmente improcedente, falso y no ajustado a derecho el reclamo de las indemnizaciones extraordinarias o que denomina “especiales” y se formula en el punto b) de la planilla. Que respecto del recargo indemnizatorio de la ley de emergencia (art. 16 ley 25.561 y art. 4 ley 25.972) la misma no resulta de aplicación al despido de trabajadores incorporados con posterioridad al 1.1.03 con incremento de la planilla del total de personal existente al 31.12.02 (Dcto. 2639/02 y disposiciones complementarias y concordantes). Verificándose en este caso dicha situación, el actor no tiene derecho al cobro del concepto mencionado. Respecto de la indemnización del art. 45 de la ley 25.343 (art. 80 LCT) considera que el actor no tiene derecho a su cobro, habida cuenta que la certificación de servicios estuvo a su disposición en tiempo y forma y ya fue retirada por el mismo conforme consta en la copia obrante en su legajo, firmada por el actor. Tampoco procede el reclamo del art. 2 de la ley 25.323, toda vez que no se verifican en nuestro caso los extremos previstos en dicha norma. Plantea la inconstitucionalidad del art. 2 del Dcto. 2014/04 que establece el recargo sobre “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, exponiendo sus fundamentos a los que me remito en honor a la brevedad. Impugna todos y cada uno de los montos reclamados y liquidados en la planilla anexa a la demanda, oponiendo defensa subsidiaria de plus-petición. Hace reserva del caso federal.- 3) Trabada en estos términos la litis y abierta la causa a prueba, la ofrecen las partes conforme a sus respectivos escritos (fs. 44, la parte actora, y a fs. 40/41 la demandada), a los que el Tribunal se remite brevitatis causae. Diligenciadas las pruebas pertinentes ante el juzgado de conciliación interviniente, los autos fueron elevados a esta Sala y celebrada la audiencia de vista de la causa según constancias de fs. 246, 247, quedan en estado de dictar sentencia.- ----------------------------------------------------------
El Tribunal se planteó la siguiente y UNICA CUESTION A RESOLVER: RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO DE LA PARTE ACTORA POR LOS RUBROS Y MONTOS QUE SURGEN DE LA PLANILLA?.- -----------------------------------------------------------
A LA UNICA CUESTION PLANTEADA EL DR. DANIEL HORACIO BRAIN DIJO: I.- En función de los términos en que ha quedado trabada la litis, surge que la parte actora efectúa su reclamo argumentando la existencia de diferencias salariales y de diferencias indemnizatorias, basándose en que sus haberes fueron liquidados incorrectamente, no sólo por su real fecha de ingreso, señalando que lo hizo en dos períodos (desde 2001 hasta 2002), reingresando el 23 de abril de 2003 (mediante la Agencia Optima SRL) hasta su fusión con Telecom Personal S.A. (octubre de 2003) hasta su egreso, sino también por cuanto sus haberes fueron abonados en base al CCT 130/75 de Empleados de Comercio cuando en realidad, por su actividad de telefonía celular, correspondía que fuese el CCT 201/92 que rige a Telecom Argentina S.A.- Por su parte, la demandada sostiene que no ha existido incorrecta liquidación de haberes e indemnizaciones legales, por cuanto al actor se le reconoció su antigüedad desde su ingreso efectivo a la empresa el día 1 de octubre de 2003 y que pese a ello se le reconoció a los fines indemnizatorios y de otorgamiento de vacaciones, exclusivamente la antigüedad desde el 23 de abril de 2003, correspondiente al período de tiempo trabajado para OPTIMA S.R.L.- Que sin perjuicio de ello al accionante se le abonaron sus indemnizaciones legales al momento de su despido, desde su antigüedad reconocida al 23 de abril de 2003 hasta la fecha de su despido, abonándosele por ejemplo en el caso del art. 245 de la LCT tres (3) períodos.- En cuanto a las diferencias de haberes reclamadas sostiene que las mismas no corresponden atento a que la firma Telecom Personal S.A. se dedica a la telefonía móvil, correspondiendo el encuadramiento de su personal en el C.C.T. 130/75 ya que el C.C.T. Nº 201/92 rige para otra actividad distinta que es la Telefonía fija, de la cual no tiene nada que ver y porque además fue suscripto por otra entidad sindical.- Para dilucidar la cuestión analizaré en primer término la prueba documental e instrumental que se encuentra reservada en secretaría y que fuera reconocida en audiencia de fs. 56 por el actor, a saber: 1) dos (2) recibos de haberes pertenecientes al actor correspondiente a la liquidación del mes de mayo de 2006 por el que se le abonaron los siguientes rubros: sueldo básico, “a cuenta de futuros aumentos”, “premio asistencia y puntualidad”, “Acuerdo 12/04/06 remuneratorio, “Plus horario nocturno”, “benef. Luncheon Cheks”, “período de integración mes de despido”; “SAC periodo integración mes de despido”, “Preaviso”, “SAC sobre preaviso”; Vacaciones proporcionales no gozadas”; “SAC sobre vacaciones no gozadas” e “Indemnización por antigüedad”, haciendo un total de pesos cinco mil novecientos setenta y nueve con ochenta y nueve centavos ($ 5.979,89), suma esta percibida por el accionante el 9 de mayo de 2006. De dichos recibos surge que el actor se encontraba inscripto con fecha de ingreso el día 01/10/2003 en la categoría profesional “D” del C.C.T. Nº 130/75.- 2) Acuerdo de Cesión de Contrato de Trabajo, de fecha 22 de setiembre de 2003 suscripto por el actor conjuntamente con la empresa OPTIMA S.R.L. y la accionada TELECOM PERSONAL S.A., por medio del cual se convino la cesión del contrato de trabajo del actor con OPTIMA a TELECOM PERSONAL S.A. en los términos del artículo 229 de la L.C.T. y a partir del 1 de octubre de 2003.- 3) Una (1) constancia de baja en la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) perteneciente al actor de fecha 9 de mayo de 2006, constando la fecha de cese el día 3 de mayo de 2006.- 4) Certificación de Servicios y remuneraciones perteneciente al actor (art. 80 de la LCT).- A fs. 82/196 se encuentra incorporada la pericia contable informando el perito contador oficial sobre los sueldos percibidos por el actor, mes a mes, en el último año de la relación laboral, conceptos liquidados en cada período mensual, con sus importes y descuentos (fs. 160/174 y fs. 199 vta.). Asimismo señala el perito que, conforme surge de los recibos de sueldos, al actor se le practicaron descuentos correspondientes a la entidad gremial de Empleados de Comercio y a la Federación (F.A.E.C.Y.S.); que la empleadora encuadró convencionalmente al actor en esa entidad gremial y que, atento a que no le exhibieron los libros de sueldos y jornales del art. 52 de la LCT, solamente puede opinar que consta el Alta Temprana de constancia de aceptación emitida por la AFIP, con fecha de inicio 23/04/2003 a nombre del empleador OPTIMA S.R.L. y a partir del 1/10/2003 obra registrado en Telecom Personal S.A., según constancia de registro en recibo de sueldos. Con respecto a la fecha de egreso, según constancia de autos (fs. 18 vta.) fue el 02/05/2006.- A fs. 218/225 se agrega informe de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) donde consta la inscripción del actor para diversos empleadores, entre ello en OPTIMA S.R.L. y en TELECOM PERSONAL S.A., en este último desde octubre de 2003 con los correspondientes pago de aportes.- En oportunidad de la audiencia de vista de la causa se procedió a recepcionar la declaración testimonial de las siguientes personas, a saber: Victorina Andrea Huber, D.N.I. Nº 20.997.636, quien dijo ser empleada de Telecom Personal desde el año 1997 y en Recursos Humanos desde hace 5 años. Dijo que hace dos (2) años que está en Telecom y hasta hace dos (2) años había trabajado en Telecom Personal. Señaló que el actor ingresó en el año 2003, que estaba bajo Convenio Colectivo en la categoría Administrativa “D” en la parte de atención telefónica de clientes, que esa relación fue ininterrumpida y continuada hasta su egreso. Dijo que el actor trabajaba en Telecom Personal S.A. que brinda servicios de telefonía celular exclusivamente, que Telecom Personal no tiene nada que ver con la telefonía fija, ya que es otra empresa, esa la da Telecom Argentina. Que el lugar de trabajo del actor era en Av. Colón 4450, planta baja, que es un edificio que alquila Telecom Personal. Que allí se hace todo lo relativo a Telecom Personal S.A. Que el actor trabajaba en “call center” que era propio de Telecom Personal que atiende solamente a los clientes de Telefonía celular. No se atienden consultas a problemas de telefonía fija. Que Telecom Personal es una distinta de Telecom Argentina; la tecnología que utiliza cada empresa también es distinta. Cuando ingresó el actor en el año 2003, fue en una época que se tomaba mucho personal, había una gran demanda, el call center había empezado antes, pero en ese momento comenzó a ampliarse a todo el país. En esa época habían ingresado entre quince (15) y veinte (20) personas mensuales, eran camadas grandes. Dijo que el *111 es solamente del celular, si se marca el *111 del teléfono fijo de Personal no hay comunicación alguna. Dijo que ella actualmente es empleada de Telecom Argentina pero atendiendo RRHH de Telecom Personal S.A., que lo hace en la Av. Colón 4450, piso 2. Que a ella le paga Telecom Argentina pero atiende a los clientes a nivel de RRHH, hace selección de personal, atiende consultas sobre sueldos etc; lo realiza para empleados de Telecom Personal y aclara que desde hace dos (2) años. Destacó que el personal de Telecom Personal está en el Convenio de Comercio.- Por su parte la testigo Dolores Novillo Saravia, D.N.I. Nº 22.223.083, dijo que trabaja en Telecom Personal desde el año 1998, que trabaja en el “call center” (*111) y el actor trabajó con ella desde que ingresó, no recuerda cuándo ingresó ni tampoco hasta cuándo trabajó. Que el actor era representante de la atención telefónica del “call center”, que las tareas consistían en la atención telefónica del *111; ella actualmente es responsable del call center y coordina los supervisores del área. Que estos supervisores son los que colaboran en el trabajo de los “representantes”, supervisan a los representantes. El Sr. Quiroga Díaz no fue supervisor. Dijo que los representantes están incluidos en el convenio de comercio, el resto está fuera de convenio. Que únicamente los “representantes” están dentro de convenio. Que a ella la controla “Telecom Personal”, su domicilio laboral es en Av. Colón 4450; que Telecom Personal y Telecom Argentina son dos empresas diferentes. Que en su recibo de sueldos figura Telecom Personal. Que la selección para su ingreso fue en Telecom Personal, allí en Av. Colón 4450. El call center atiende solamente a clientes de telefonía celular, exclusivamente. Que la tecnología de telefonía celular y telefonía fija son diferentes. Que en Av. Colón 4450 no se hace ninguna actividad sobre telefonía fija. No conoce a la firma OPTIMA SRL. Señaló que la selección del personal la hacen conjuntamente personas del call center y del área de RRHH, allí esta la Sra. Victorina Huber y ella centraliza todo el sector de RRHH.- Estas son en síntesis las declaraciones testimoniales rendidas en la causa.- II.- Efectuado el análisis de toda la prueba rendida conforme a la sana crítica racional, advierto que el accionante se encontraba legalmente registrado en su relación de empleo para la empresa Telecom Personal S.A. desde su real fecha de ingreso acaecida el 1 de octubre de 2003, ya que había ingresado con anterioridad, el día 23 de abril de 2003 para la empresa OPTIMA S.R.L., habiéndose producido la cesión del actor en los términos del art. 229 de la L.C.T., según surge del contrato de cesión obrante a fs. 23 que en original se encuentra reservado en secretaría y cuyo contenido, firma y autenticidad reconoció el actor en audiencia de fs. 56. En efecto, el artículo 229 de la L.C.T. determina: “La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida”. Con la aceptación por parte del actor de dicha cesión en el contrato de fecha 22 de setiembre de 2003 se cumple así con los requisitos formales y con los efectos previstos en la norma aludida, no verificándose en el sub – lite, la existencia de fraude o vicio alguno en esa cesión, la que obviamente, deberá considerarse legalmente válida. Siendo ello así, también ha quedado acreditado en la especie que el accionante fue indemnizado luego de su desvinculación sin justa causa de la empresa demandada, conforme surge de los recibos reservados en secretaría y cuya firma y contenido fue reconocida en audiencia de fs. 56 por el actor. De dicha documental se desprende que le abonaron los rubros emergentes del despido sin causa y que específicamente por indemnización por antigüedad se le abonó la suma de pesos tres mil ciento diez con treinta y cuatro centavos ($ 3.110,34) correspondiente a tres meses de haberes, o sea que la accionada, abonó los tres periodos desde el ingreso del trabajador, reconociendo su antigüedad desde el 23 de abril de 2003 a los fines indemnizatorios, como señala la cláusula 2.3 del Contrato de Cesión aludido. También abonó los siguientes rubros, a saber: indemnización sustitutiva de preaviso por la suma de $ 1.022,20; S.A.C. sobre preaviso por $ 85,18; vacaciones no gozadas año 2006, por la suma de $ 204,44; S.A.C. sobre vacaciones no gozadas por $ 17,04; S.A.C. proporcional, 1º periodo año 2006 por la suma de $ 417,55; Integración del mes de despido por la suma de $ 822,38; haberes por días trabajados en el mes de mayo de 2006 por $ 707,12; a cuenta de futuros aumentos $ 136,38; premio por asistencia y puntualidad la suma de $70,26; Plus horario nocturno por $ 49,84 y los demás rubros indicados en el recibo al que me remito en honor a la brevedad. Por ello, en virtud de que la demandada ha abonado todos estos rubros y, considerando que el actor efectúa un reclamo sobre diferencias salariales solicitando la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 para el Personal Telefónico y no el Nº 130/75 para Empleados de Comercio sobre el que le liquidaron sus haberes y sus indemnizaciones, corresponde que verifique si efectivamente le asiste razón al reclamante. Adelanto mi opinión en sentido favorable a la postura del actor y doy razones: El C.C.T. Nº 201/92 si bien como dice la demandada no fue suscripto al momento de su dictado por Telecom Personal S.A., es la “actividad” que representa la que fija la convención aplicable; ergo, si la actividad de la demandada es la telefonía, obviamente que el C.C.T. que regula esa actividad es el 201/92 que específicamente prevé en su artículo 1: “Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva de trabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores de la actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias de dichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación de obreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o sus Sindicatos”.- A su vez, en el Anexo I de dicha Convención, se incluye como personal comprendido en esa convención a quienes realizan actividades de “atención del servicio de reclamaciones” –como lo es el *111 según señalaron los testigos– y dentro de la categoría “D” se ubica al Oficial Especializado, Servicios al Cliente/ Oficial Post-venta, que era la actividad que desplegaba el actor para Telecom Personal S.A., atendiendo al cliente en el “call center” como señalaron los testigos Huber y Novillo Corvalán, destacando ésta última que el actor era “representante” de la atención telefónica del call center y que los Supervisores colaboran en el trabajo de los representantes, pero aclaró que el actor nunca se desempeñó como supervisor, que sería la categoría “E”. Si bien la accionada ha sostenido que Telecom Personal S.A. brinda el servicio de telefonía móvil y no el de telefonía fija, que es de la empresa Telecom S.A., ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarse como una actividad meramente comercial, puesto que la empresa Telecom Personal no solo vende aparatos de telefonía celular sino que además provee el servicio de línea, independientemente si es móvil, pues se trata de un servicio de telefonía, que posee la misma actividad que el servicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se les aplica el C.C.T. Nº 201/92 por ser esa actividad. Reitero, quien marca la aplicación del convenio es la “actividad” y aquí se trata de la misma actividad, cuyo ámbito de aplicación es la “actividad telefónica de las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios”, como indica el art. 1 del C.C.T. 201/92.- El hecho que la firma demandada Telecom Personal S.A. no haya suscripto esa convención, con el argumento que a la fecha de su dictado, aún la telefonía celular no existía, no invalida tampoco la aplicabilidad del C.C.T. 201/92, pues con ese mismo argumento, tampoco la firma Telecom Personal o la actividad de telefonía celular suscribió el C.C.T. Nº 130/75. Este último es un convenio que regula la actividad de los trabajadores que prestan servicios en el comercio y, si bien la empresa Telecom Personal S.A. se dedica a una actividad comercial como lo es la venta de aparatos y las líneas de telefonía celular, su actividad específica es la de ser “prestataria de un servicio de telefonía”, resultando entonces la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 y no el C.C.T. 130/75. Dichos argumentos son coincidentes con lo sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Laboral, en Sentencia Nº 242 del 12/12/2007, en autos “Quaranta, Juan Carlos L. C/ Consolidar Seguros de Retiro S.A. – Demanda – Recurso de Casación”, en cuanto en una situación similar a lal sub – lite, expresó: “... Asimismo el art. 4 de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de las convenciones colectivas de trabajo homologadas respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran, con abstracción de que éstos o los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones pactantes. Lo cual hecha por tierra la estrategia defensiva que plantea la accionada frente a la mentada aplicación convencional...”.- Establecido ello, el actor debería haber sido encuadrado convencionalmente en el C.C.T. Nº 201/92 y no en el 130/75 de empleados de comercio, ya que la actividad que realiza la accionada es la de ser prestataria de telefonía celular y no comercial. En consecuencia, al no haberse acreditado el pago de los haberes conforme a la Escala del C.C.T. 201/92 ni haberse ofrecido prueba alguna de haber abonado los básicos reclamados por el actor en su demanda y planilla de fs. 4, atento a que la accionada no exhibió en la audiencia fijada a fs. 56 el Libro de Sueldos y Jornales del art. 52 de la L.C.T., que se encontraba obligada por el principio de inversión de la carga probatoria (art. 55 de la L.C.T. y 39 del C.P.T.), corresponde hacer lugar al reclamo sobre diferencias de haberes y, en consecuencia, condenar a la accionada Telecom Personal S.A. a abonar al actor las sumas indicadas en la planilla de fs. 4, en la cantidad detallada mensualmente y que hace un total de pesos cinco mil setecientos sesenta y ocho con cincuenta y un centavos ($ 5.768,51) por el rubro diferencias de haberes en el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y el mes de abril de 2006, inclusive.- Asimismo, deberá condenarse a abonar al actor la diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T.) por la suma de pesos un mil cuatrocientos sesenta y cuatro con sesenta y seis centavos ($ 1.464,66) que surge de la suma de $ 3.110,34 abonada según recibo del mes de mayo de 2006 y la que le hubiera correspondido conforme a su antigüedad de tres años o tres periodos a considerar y la suma de $ 1.525,00 correspondiente a los haberes del mes de abril de 2006. También deberá condenarse a abonar la diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 L.C.T.) por la suma de pesos quinientos dos con ochenta centavos ($ 502,80); diferencia de integración de mes de despido por la suma de pesos trece con noventa y un centavos ($ 13,91), sumas estas que resultan de deducir lo abonado por la demandada al momento del despido y lo que le hubiera correspondido percibir conforme al sueldo de $ 1.525,00. Asimismo deberá hacerse lugar a las diferencias de sueldo anual complementario por los siguientes montos: proporcional 1º periodo año 2004: por $ 131,00; 2º periodo año 2004 en la suma de $ 262,00; 1º periodo año 2005 en la suma de $ 83,72; 2º periodo año 2005 en la suma de $ 56,82 y proporcional 1º periodo año 2006, en la suma de $ 100,61, sumas estas que surgen de lo que debía abonarse en base a los salarios de convenio y lo efectivamente abonado.- No resultarán de abono las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 16 de la Ley 25.561, modificada por el art. 4 de la Ley 25.972 y reglamentada por el decreto 1433/2005, ni la prevista en el art. 1 de la Ley 25.323 y la del art. 45 de la Ley 25.345 y doy razones: en cuanto a la primera, el decreto 2639/02 del 19 de diciembre de 2002 determina que la duplicación no es aplicable a los nuevos trabajadores que sean incorporados en relación de dependencia, en los términos de la Ley 20.744, a partir del 01/01/2003 y siempre que esa nueva incorporación implique un incremento de la plantilla de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002, circunstancia que también fue ratificada por el art. 4º, tercer párrafo de la Ley 25.972. Aunque el accionante haya ingresado a prestar servicios para la empresa demandada el 1 de octubre de 2003, hecho que excluiría la aplicación del agravamiento indemnizatorio, es preciso remarcar que la testigo Huber, señaló al tribunal que el actor ingresó en el año 2003 en una época que “se tomaba mucho personal, había una gran demanda, que el call center había empezado antes pero en ese momento comenzó a ampliarse en todo el país; que en esa época habrán ingresado entre quince (15) y veinte (20) personas mensuales, que eran camadas grandes”. Esta situación en consecuencia, determina la improcedencia del reclamo con fundamento en el art. 4 de la Ley 25.972.- En relación al reclamo por la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, que prevé el agravamiento indemnizatorio cuando al trabajador no se le abonasen las indemnizaciones emergentes del despido, la solución debe buscarse siguiendo la teleología de la norma en cuestión, es decir, cuál fue el espíritu de ella que es justamente castigar al empleador incumplidor del pago de acreencias que poseen carácter alimentario. En la especie, ha quedado debidamente acreditado que el accionante percibió todos sus haberes e indemnizaciones en tiempo oportuno, sin perjuicio de la existencia de diferencias salariales e indemnizatorias que se mandan a pagar en este decisorio, por error en el encuadramiento convencional. Por ello, al no quedar encuadrada la conducta del empleador en las circunstancias que señala el art. 2 de la Ley 25.323, la sanción allí prevista no resulta de abono.- Por último, con respecto a la indemnización prevista en el art. 45 de la Ley 25.345, que modifica el art. 80 de la L.C.T., más allá de la existencia de las diferencias salariales, no se ha verificado la conducta renuente del empleador en la entrega de las certificaciones de servicios que prevé el art. 80 de la L.C.T., pues se encuentra reservada en secretaría copia certificada de esta certificación, cuya firma ha sido reconocida por el actor en audiencia de fs. 56. Por ende, siguiendo el criterio sostenido recientemente por el Tribunal Superior de Justicia, que adhiero y comparto, en autos “Schiaroli, José Luis c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. – Demanda – Recurso de Casación”, al haberse acreditado la entrega de la misma y la inexistencia de incumplimiento de la patronal, desestimo esta pretensión.- Las costas del proceso se imponen a la demandada condenada, sobre la base de los montos que prospera la demanda (art. 28 ley 7987) y por el orden causado en relación a los rubros que se rechazan.- Las sumas de dinero que en definitiva se establezcan como adeudadas conforme las pautas antes referidas, deberán ser abonadas por el condenado, al demandante en el plazo de diez días siguientes de la fecha de notificación del auto aprobatorio de la planilla general que al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.- Las cantidades que se mandan a pagar y que se determinarán en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts. 812 y siguientes del C. de P. C. y art. 84 de la ley 7987, se incrementarán desde que cada suma es debida, es decir, se hizo exigible en función de la fecha de vencimiento de ser abonada, y de acuerdo al nuevo criterio adoptado por esta Sala a partir de la causa “TISSERA ANGEL RICARDO C/ PEREVENT SA – ORDINARIO - DESPIDO” EXPTE. Nº 21838/37”, con un interés del 1,50% mensual y hasta el 31 de diciembre del año 2005, en tanto que a partir del 1 de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interés se elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda" (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. N° 93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DE CORDOBA - DEMANDA - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a los que me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados como parte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive en la actualidad y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados para el año 2006 y siguientes con relación a los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRAL S.A. - DEMANDA - REC. DE CASACION" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha 25-6-2.002) a partir del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás la fijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapas posteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes, ni la cosa juzgada.- Igual criterio deberá adoptarse con relación a los honorarios de los letrados intervinientes, una vez practicados sobre la base regulatoria, los que deberán ser incrementados con la misma tasa de interés desde la fecha de la interposición de la demanda.- La regulación de los honorarios de los letrados y peritos intervinientes se difiere para el momento en que exista base líquida y actualizada para ello y será practicada conforme arts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la Ley 9459 y 47 de la ley 8226.- Así voto, señalando que he analizado la totalidad de la prueba producida en la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por el art. 327 del C. de P. C.- --------------------------------------------------------

Por las razones fácticas y jurídicas, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el actor Sr. Mario Esteban Quiroga Diaz y, en consecuencia condenar a la demandada Telecom Personal S.A. a abonar al mismo los siguientes rubros: 1) diferencias de haberes por el periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y abril de 2006 inclusive, en la suma total de pesos cinco mil setecientos sesenta y ocho con cincuenta y un centavos ($ 5.768,51) y por los montos mensuales detallados en planilla de fs. 4; 2) diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T.) por la suma de pesos un mil cuatrocientos sesenta y cuatro con sesenta y seis centavos ($ 1.464,66); 3) diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 L.C.T.) por la suma de pesos quinientos dos con ochenta centavos ($ 502,80); 4) diferencia de integración de mes de despido por la suma de pesos trece con noventa y un centavos ($ 13,91); 5) diferencias de sueldo anual complementario por los siguientes montos: proporcional 1º periodo año 2004: en la suma de pesos ciento treinta y uno ($ 131,00); 2º periodo año 2004 en la suma de pesos doscientos sesenta y dos ($ 262,00); 1º periodo año 2005 en la suma de pesos ochenta y tres con setenta y dos centavos ($ 83,72); 2º periodo año 2005 en la suma de pesos cincuenta y seis con ochenta y dos centavos ($ 56,82) y proporcional 1º periodo año 2006, en la suma de pesos cien con sesenta y un centavos ($ 100,61), todo de acuerdo a las pautas establecidas en la única cuestión planteada y normas legales referenciadas, con más los intereses establecidos en dicha cuestión, debiendo ser abonadas las sumas correspondientes por la condenada dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa.- II) Rechazar parcialmente la demanda interpuesta por el actor Sr. Mario Esteban Quiroga Díaz, en cuanto pretendía que el demandado le abonase las indemnizaciones previstas en los arts. 16 de la Ley 25.561, modificado por e el art. 4 de la Ley 25972; 2 de la Ley 25.323 y 45 de la Ley 25345, modificatorio del art. 80 de la L.C.T.- III) Imponer las costas de los rubros y montos que prosperan a la condenada Telecom Personal S.A. y de los que se rechazan, por el orden causado (art. 28 ley 7987).- IV) Diferir la regulación de honorarios de los Dres. ..... y demás peritos intervinientes, para cuando exista base económica firme, líquida y actualizada para ello y deberán ser practicados de conformidad a lo previsto en los arts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la Ley 9459 y 47 de la ley 8226.- V) Oportunamente cumpliméntese la ley 8404, la tasa de justicia.- VI) Protocolícese y hágase saber.- FDO: DR. BRAIN (VOCAL) DRA. QUILINDRO (SEC)