Fallo: Ordenan a una empresa de medicina prepaga cubrir un tratamiento por obesidad

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AUTOS: “F. J. H. c/ OBRA SOCIAL OMINT S.A. DE SERVICIOS – Amparo”.-

En la ciudad de Córdoba, a 17 días del mes de abril de 2012,

reunidos en Acuerdo de Sala “A” de la Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta

Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “F. J. H. c/ OBRA

SOCIAL OMINT S.A. DE SERVICIOS - Amparo” (Expte. N° 175/2012), venidos a

conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por la parte

demandada en contra de la Resolución N° 46 dictada con fecha 16 de marzo de 2012 por el

señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba, que haciendo lugar a la acción de amparo entablada

condenó a OMINT S.A. DE SERVICIOS que provea la cobertura del 100% de la cirugía

bariátrica, conforme las condiciones previstas en el presupuesto acompañado, a realizarse

en el Sanatorio del Salvador, con costas en el orden causado.

Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten sus votos en el

siguiente orden: IGNACIO MARÍA VELEZ FUNES – CARLOS JULIO LASCANO –

JOSE VICENTE MUSCARA.-

El señor Juez, doctor IGNACIO MARÍA VELEZ FUNES , dijo:

I. Llegan las presentes actuaciones a estudio del Tribunal en virtud del recurso

de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Resolución N° 46 dictada

con fecha 16 de marzo de 2012 por el señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba y que fuera

reseñada precedentemente.-

En su escrito de apelación obrante a fs. 92/99, se queja por entender que que

con relación a la temporalidad de la acción el Juez incurre en un grave error conceptual, ya

que la demanda deviene inadmisible por aplicación del inciso “e” del art. 2 de la Ley

16.986. Manifiesta que su decisión no es arbitraria ni ilegal, ya que la actora no

cumplimenta con todos los requisitos establecidos para la autorización de la realización de

la mencionada cirugía. En definitiva, solicita se haga lugar a este recurso y se deje sin

efecto la sentencia apelada, rechazando la demanda con costas.

Corrido el traslado de ley, es contestado por la demandada a fs. 100/109 quien

solicita su rechazo. A fs. 113 dictaminó el señor Fiscal General, manifestando que nada

tiene que observar respecto del control de legalidad que le compete.

II. Previo a resolver, es conveniente puntualizar que el actor con fecha 13 de

diciembre de 2011 inicia la presente acción en los términos de la Ley 16.986 cuyo objeto es

“el reconocimiento expreso y urgente de la “cobertura integral” de la Cirugía Bariátrica

(técnicas de Gastrectomía en manga o by pass gástrico por video laparoscopia) a J. H. F.

que se realizará en el SANATORIO DEL SALVADOR de la ciudad de Córdoba” (fs. 3).

Señala en su demanda que “cuenta con 30 años, es soltero, de profesión abogado en

ejercicio profesional independiente, su peso aproximado es de 150 kg y pese su juventud se

le ha diagnosticado: OBESIDAD MORBIDA de más de 15 años de evolución con IMC

(índice masa corporal) 45,5: P (peso): 148,8 kg, T (talla): 1.81, estimación DE GRASA:

Mayor al 50% (valor normal para el sexo masculino hasta 25%), circunsferencia de cintura

134cm, arrojando como consecuencia un exceso de peso de 66,90 kg. A la fecha actual el

paciente presenta co-morbilidades asociadas a la obesidad mórbida como: DISNEA DE

ESFUERZO, ESTEATOSIS HEPÁTICA, DISLIPEMIA, HIPERURICEMIA,

GONARTROSIS; asociado a antecedentes familiares de DBT2, HTA y ENFERMEDAD

CORONARIA. El riesgo que implica para la vida este grado de obesidad es paciente

“riesgo extremadamente alto” (fs.4).

El representante legal de OMINT S.A. al evacuar el informe previsto por el art.

8 de la Ley de Amparo N° 16.986 manifestó que el actor invoca en fundamento de su

demanda las disposiciones de la Resolución nº 742/2009 que es justamente la norma que el

actor no cumplimenta y la razón por la que carece del derecho que pretende hacer valer a

través de esta acción de amparo. Seguidamente señala los requisitos que debe cumplir el

afiliado para acceder a la cirugía pretendida, e indica cuales a su entender se encuentran

cumplidos y cuáles no.

III. Así las cosas, corresponde a este Tribunal en primer lugar expedirse sobre

la temporaneidad de la acción de amparo, y en luego, en su caso, por su procedencia.

La Ley de Amparo Nº 16.986 establece en su art. 2 que “La acción de amparo

no será admisible cuando: … e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los

quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.

En el caso bajo examen, de las constancias acompañadas y lo reconocido por

las partes surge que OMINT S.A. denegó lo solicitado al actor con fecha 18 de noviembre

de 2011, no existiendo en autos constancia de notificación al accionante. Así, aun cuando

se computara el plazo de quince días hábiles a partir del día siguiente de la decisión,

teniendo en cuenta que no deben computarse los días 28 de noviembre y 8 y 9 de

diciembre por tratarse de feriados nacionales, el plazo para interponer la acción vencía con

fecha 14 de diciembre de 2011, y por lo tanto, al haber sido intentada el 13 de diciembre

de 2011, resulta temporánea, debiendo rechazarse el agravio referido a este punto.

IV.- Entrando ahora al tratamiento del recurso de apelación referido a la

procedencia de la acción en cuanto entiende el apelante que la decisión de OMINT S.A. no

es arbitraria ni ilegal, corresponde en primer lugar analizar la normativa aplicable.

La Ley 26.396 (Trastornos Alimentarios) declaró de interés nacional “ la

prevención y control de los trastornos alimentarios, que comprenderá la investigación de

sus agentes causales, el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades vinculadas,

asistencia integral y rehabilitación, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas

tendientes a evitar su propagación”, entendiendo por trastornos alimentarios, a los efectos

de esta ley, a la obesidad, a la bulimia y a la anorexia nerviosa, y a las demás enfermedades

que la reglamentación determine, relacionadas con inadecuadas formas de ingesta

alimenticia.

Por su parte, la Resolución nº 742/2009 del Ministerio de Salud aprobó e

incorporó al Programa Médico Obligatorio prestaciones básicas esenciales para la cobertura

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de la obesidad en pacientes, determinándolas en el ANEXO I que en su parte pertinente

expresa:

4- TRATAMIENTOS QUIRURGICOS PARA INDICE DE MASA

CORPORAL IGUAL O MAYOR A CUARENTA (40) KG/M2

Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los

siguientes:

Criterios de inclusión

1. Edad de VEINTIUNO (21) a SESENTA Y CINCO (65) años

2. Indice de Masa Corporal mayor de CUARENTA (40) kg/m2

3. Más de CINCO (5) años de padecimiento de obesidad no reductible

demostrado mediante resumen de Historia Clínica de Centros donde haya sido evaluado en

los últimos CINCO (5) años.

4. Riesgo quirúrgico aceptable, es decir tener controlada las comorbilidades

antes de la cirugía según escala ASA (American Society of Anesthesiologists Physical

Status Scale).

5. Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad

bajo supervisión médica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin éxito o con

éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento

a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos

años previos en forma ininterrumpida.

6. Aceptación y deseo del procedimiento, con compromiso de los

requerimientos del mismo evaluado por el equipo multidisciplinario que valorará las

expectativas que coloca el paciente en la intervención y evaluará el compromiso del

paciente para sostener los cambios de estilo de vida asociados al by pass.

7. No adicción a drogas ni alcohol evaluado por equipo multidisciplinario.

8. Estabilidad psicológica.

9. Comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo.

10. Consentimiento informado.

11. Disposición completa para seguir las instrucciones del grupo

multidisciplinario tratante.

12. Buena relación médico-paciente.

Toda la información recabada en los criterios de inclusión debe ser volcada en

un resumen de historia clínica que avale la aptitud para efectuar la cirugía que debe ser

firmado y sellado por:

- cirujano capacitado en cirugía bariátrica.

- médico con experiencia y capacitación en obesidad,

- Licenciado en nutrición y/o médico nutricionista

- Especialista en Salud Mental (Psicólogo y/o médico psiquiatra)

- En el caso de ser un paciente con alguna comorbilidad endocrina o

psiquiátrica, el especialista de dichas áreas debe firmar junto al equipo antes citado el

pedido de cirugía, confirmando la estabilidad del paciente.

Procedimientos Quirúrgicos con cobertura

Banda gástrica ajustable (BGA)

By-pass gástrico

Contraindicaciones para la Cirugía

• Adicción a drogas o alcoholismo

• Pacientes embarazadas, en lactancia

• Insuficiencias de órganos o sistemas incompatible con el riesgo

anestesiológico descrito con anterioridad

• Depresión severa, patología psiquiátrica con comportamiento autodestructivo

• Obesidad secundaria a otra patología ejemplo Sme de Cushing, acromegaglia,

hipogonadismo, enfermedad hipotalámica

• Riesgo quirúrgico elevado

• No entender o no estar dispuesto a seguir correctamente el tratamiento

• No aceptar firmar el consentimiento escrito de la cirugía.”

De la reglamentación antes transcripta, se desprende claramente que los

pacientes con un IMC menor a 40 kg/m2 pueden acceder al tratamiento quirúrgico en tanto

y en cuanto concurran otros factores (comorbilidades) allí detallados.

V.- Ahora bien, determinada la normativa aplicable, la cuestión se centra en que

la demandada invoca como fundamento de su rechazo al pedido de cobertura, que el actor

no cumple con todos los requisitos antes transcriptos.

Frente a ello, debo analizar la documentación médica arrimada a la causa por la

actora y que no ha sido desconocida por la demandada. Así en el informe médico expedido

por el Servicio de Tratamiento de la Obesidad de CTOM Bariatrica Córdoba y agregado a

fs. 25/29, los distintos profesionales intervinientes expresan:

- “VALORACIÓN CLÍNICA (Dra. Herrero Maia): …A la fecha actual la

paciente presenta co-morbilidades asociadas a la obesidad mórbida

como: disnea de esfuerzo, esteatosis hepática, dislipemia, hiperuricemia,

gonartrosis; asociado a antecedente fliares de DBT2, HTA y enfermedad

coronaria. Dada la imposibilidad del control clínico de su peso, asociado

a las co-morbilidades que este ocasiona, ingresa en estudio como

candidato a cirugía bariátrica. El riesgo que implica este grado de

obesidad es EXTREMADAMENTE ALTO… Se propone en este caso

tratamiento quirúrgico, ya que el paciente requiere una importante y

pronta reducción de peso, a fin de recuperar su salud y prolongar su

vida”.

- “VALORACIÓN NUTRICIONAL (Lic. Mariana Almada): … Paciente

de sexo masculino de 30 años de edad, con IMC de 45.5, un exceso de

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peso 66,9 kg. Presenta un porcentaje de masa grasa mayor al 50% (valor

normal para el sexo masculino hasta 25%). Diagnóstico de Obesidad

Mórbida, según clasificación de la Organización Mundial de la

Salud…”.

- Luego, a modo de conclusión con fecha 12 de diciembre de 2011, el Jefe

de Servicio, doctor Carlos J. Sosa Gallardo, señaló: “Paciente de 30 años,

sexo masculino, padece de obesidad mórbida (IMC 45.5), según la

clasificación actual de la Organización Mundial de la Salud, refiriendo

antecedentes de tratamientos clínicos para bajar de peso sin resultado

positivo, buscando la opción quirúrgica para contrarrestar su obesidad y

mejorar sus comorbilidades. El equipo multidisciplinario evaluó al

paciente, realizándole los estudios necesarios, los que sumados a la

valoración del cirujano, se determinó la indicación de cirugía bariátrica

(Gastrectomía en Manga o By Pass Gástrico). Se llegó a esta conclusión

por el fracaso de los tratamientos médicos desde su adolescencia para

reducir peso, sumadas las comorbilidades que presenta asociadas a su

obesidad mórbida (disnea de esfuerzo, esteatosis hepática, dislipemia,

hiperuricemia, gonartrosis, con antecedentes fliares de DBT2, HTA y

enfermedad coronaria) a los fines de lograr el descenso de peso que pone

en riesgo su salud, mejorar su calidad de vida, prevenir futurar comorbilidades

y reducir las ya diagnosticadas”

El diagnóstico médico antes transcripto ha sido totalmente obviado por OMINT

S.A. al rechazar en sede administrativa el pedido de cobertura, como tampoco aparece

suficientemente rebatido por la apelante en su escrito de expresión de agravios.

Asimismo, el amparista ha adjuntado a su demanda documentación que da

cuenta de los distintos tratamientos que ha intentado llevar adelante para el tratamiento de

su enfermedad desde el año 2001 en adelante y de una serie de trastornos a su salud que,

asociados con su obesidad, ponen en riesgo su vida.

A esta altura de las circunstancias, este Juzgador en modo alguno puede obviar

la actitud cuanto menos desaprensiva de la obra social accionada, quien ante el pedido de

cobertura de la cirugía bariátrica por parte de su afiliado J.H.F. realizada por evidentes

motivos de salud tal como se desprende de los informes que oportunamente acompañó para

ello y que constan en esta causa, la ahora accionada se limitó a contestar que “…Según los

informes presentados, Usted no cumple con la documentación requerida por la normativa

vigente…” por lo “…que no es posible hacer lugar a vuestra solicitud…” (fs. 24), sin

especificar de ninguna manera cuáles eran –en su caso- la documentación, informes o

tratamientos médicos faltantes para ello y que impedían a la obra social hacer lugar al

pedido de cobertura.-

Por el contrario, habiéndose visto obligado el actor a litigar judicialmente por

la circunstancia anteriormente apuntada, pretende la obra social “OMINT S.A.” suplir dicha

falencia administrativa tardíamente en esta sede judicial a través del informe del art. 8 de la

Ley 16.986 y del escrito de expresión de agravios, lo que en modo alguno se compadece

con la función social y pública que también deben brindar las obras sociales ante las

enfermedades que padecen sus afiliados, obligándolos a judicializar cuestiones que podrían

ser resueltas en sede administrativa.-

En estas condiciones, la conducta de la demandada luce manifiestamente

arbitraria ya que –como se apuntó más arriba- se limitó a realizar un enfoque meramente

superficial acerca del cumplimiento por parte del afiliado de los criterios de inclusión

contenidos en la Resolución Nº 742/2009 del Ministerio de Salud, perdiendo de vista todo

el cuadro de situación que apuntala la petición de la intervención quirúrgica que le fuera

prescripta y de lo que da cuenta toda la prueba documental aportada en autos. Desconoció

además la demandada el certificado y el informe médico que adjuntó el actor junto a su

pedido formulado en sede administrativa, sin revelar –reitero- una conducta acorde al grado

de sensibilidad que este particular y concreto caso de autos ameritaba.-

VI.- Sin perjuicio de lo antes manifestado, este Juzgador tampoco puede

desconocer los criterios de inclusión contenidos en la Resolución Nº 742/2009 del

Ministerio de Salud que aprueba e incorpora al Programa Médico Obligatorio las

prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad de pacientes –cuya

constitucionalidad dicho sea de paso, no ha sido en modo alguno atacada por las partes-, a

los fines de que el actor pueda acceder a la cirugía bariátrica pretendida en la presente

acción de amparo.-

En este entendimiento, opino que la solución más apropiada y ajustada a

derecho para este caso concreto, es ordenar que la obra social “OMINT S.A.” dentro del

plazo de diez (10) días hábiles de notificada la presente resolución, ponga a disposición del

afiliado J.H.F todos los medios necesarios (administrativos y/o tratamientos médicos)

tendientes a la cobertura de la obesidad que padece, así como al cumplimiento de las

exigencias contenidas en la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud antes citada, a los

fines de la realización -en caso de ajustarse la situación del actor a esas exigencias y

resultar el tratamiento indicado- de la cirugía bariátrica demandada, debiendo la accionada

acreditar periódicamente su cumplimiento dentro de un plazo razonable y atendible ante el

Juez de primera instancia en la etapa de ejecución de sentencia, quién ejercerá para ello las

facultades y deberes contenidas en los artículos 34 y 36 del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación. Una vez cumplidas estas etapas y con los antecedentes médicos a

su alcance, eventualmente el señor Juez de primera instancia será quien decidirá en

definitiva si corresponde o no la pretensión final demandada en el presente amparo.-

VII.- Las costas de esta Alzada se imponen a la demandada (art. 68 del CPCN)

en función de haber obligado a litigar a la actora para el reconocimiento de sus derechos

como afiliado a esa obra social, regulándose los honorarios de la letrada interviniente por la

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actora, Cristina Laura Boyallian, en la suma de pesos Un mil ($ 1.000), no haciéndose lo

propio con la representación legal de la accionada por no haberse fijado honorario alguno

en la instancia de grado a su favor. ASI VOTO.-

Los señores Jueces, doctores don Carlos Julio Lascano y José Vicente Muscará, dijeron:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez preopinante, doctor

don Ignacio María Vélez Funes, votaban en idéntico sentido.

Por el resultado del Acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1) Modificar parcialmente la Resolución Nº 46 dictada con fecha 16 de marzo

de 2012 por el señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba y en consecuencia, ordenar que la obra

social “OMINT S.A.” dentro del plazo de diez (10) días hábiles de notificada la presente

resolución, ponga a disposición del afiliado J.H.F todos los medios necesarios

(administrativos y/o tratamientos médicos) tendientes a la cobertura de la obesidad que

padece, así como al cumplimiento de las exigencias contenidas en la Resolución 742/2009

del Ministerio de Salud antes citada, a los fines de la realización -en caso de ajustarse la

situación del actor a esas exigencias y resultar el tratamiento indicado- de la cirugía

bariátrica demandada, debiendo la accionada acreditar periódicamente su cumplimiento

dentro de un plazo razonable y atendible ante el Juez de primera instancia en la etapa de

ejecución de sentencia, quién ejercerá para ello las facultades y deberes contenidas en los

artículos 34 y 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Una vez cumplidas

estas etapas y con los antecedentes médicos a su alcance, eventualmente el señor Juez de

primera instancia será quien decidirá en definitiva si corresponde o no la pretensión final

demandada en el presente amparo.-

2) Imponer las costas de esta Alzada a la demandada (art. 68 del CPCN) en

función de haber obligado a litigar a la actora para el reconocimiento de sus derechos como

afiliado a esa obra social (art. 68 del CPCN), regulándose los honorarios de la letrada

interviniente por la actora, Cristina Laura Boyallian, en la suma de pesos Un mil ($ 1.000),

no haciéndose lo propio con la representación legal de la accionada por no haberse fijado

honorario alguno en la instancia de grado a su favor.-

3) Protocolícese, hágase saber y bajen.

FDO: IGNACIO M. VÉLEZ FUNES- JOSÉ VICENTE MUSCARÁ- CARLOS JULIO

LASCANO. EDUARDO AVALOS (SECRETARIO DE CÁMARA).

PROT. 185 A- F° 6/9- SENT. N° 119-2012.