Daño moral por falta de reconocimiento de hijo

"Ordenan al padre de una mujer de treinta años indemnizar el daño moral que esta padeció por falta de reconocimiento pese a que le dispensó trato familiar a partir de los quince años de edad. El tribunal tuvo en cuenta para cuantificar el monto de la reparación la conducta omisiva de la progenitora y de la propia hija en promover el juicio de filiación".

 

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Abril de 2012, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y ROBERTO ANGEL BAGATTIN, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113543 , en los autos: “B. P. D. C / S. H. D. S/ FILIACION”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto A. Bagattin.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 207/14 es apelada por ambas partes. La actora expresa agravios a fs. 258/59 y el demandado a fs. 233/38, los que son contestados a fs. 261/62 y 263/65 respectivamente.

A fs. 220/224 apelan los letrados de la actora los honorarios regulados por bajos.

El representante del Ministerio Público emite dictamen a fs. 267, y llamados los autos para sentencia, se encuentran en condiciones de ser fallados.

II.- 1.- P. D. B. promovió demanda contra H. D. S. por reconocimiento de filiación e indemnización del daño moral.

Expresó que su madre, M. E. B., en los años 1975 y 1976 había mantenido una relación de noviazgo con el demandado de carácter público en la ciudad de Chivilcoy, de resultas de la cual había quedado embarazada, pero, cuando cursaba el tercer mes, la dejó, dejándola librada a su suerte. El nacimiento se produjo el 28/11/76, y cuando se le comunicó rechazó la paternidad.

Continuó narrando que cuando tenía 17 años, estando en un quiosco, se le acercó el accionado y le dijo “categóricamente” que era su padre, comenzando a partir de ese momento una relación con encuentros esporádicos. Dijo que conoció a su familia y que, cuando el demandado se fue a vivir a Pinamar, compartió algunos viajes, cumpleaños y vacaciones con su esposa y sus tres hijas, pero con el correr del tiempo la relación se fue enfriando hasta que perdió contacto con todos ellos.

Fundó su reclamo de resarcimiento por daño moral en que desde su nacimiento sufrió un grave menoscabo de sus derechos, comenzando por la falta de uso del apellido paterno, desconsideración social por ser hija de madre soltera, y el dolor espiritual por ser negada por su padre. Pidió la suma de $ 100.000.

2.- En su contestación, el demandado, luego de negar todos los hechos expuestos en la demanda, reconoció que había conocido a M. E. M. cuando tenía veinte años de edad y ella dieciocho, que comenzaron a salir y tener intimidad sexual, sin que la relación fuera de noviazgo. La relación duró cuatro o cinco meses con encuentros esporádicos.

Continuó expresando que tiempo después se le presentó en su peluquería una persona, que dijo ser el abuelo de M. E. y le dijo que esta había sido mamá de una nena, y que, según su relato, él era su padre. Pese a que no sabía del embarazo y que no creía que pudiera ser el padre aunque no lo descartaba,

fue ese mismo día a su vivienda y conoció a P. Días después visitó a M. E., y convinieron que la relación de pareja estaba finiquitada; ella puso en duda que él fuera el padre y le pidió que se apartara de su camino, pedido que reiteró en oportunidades posteriores, haciéndole saber cuestiones personalísimas - que se reservaba de decirlas por su confidencialidad - y que doblegaron su voluntad de saber a ciencia cierta si Paola era su hija. Prueba de ese “pacto” – agregó – era que nunca se le requirió que reconociera a P. que se realizara estudio genético alguno, ni el cumplimiento de obligaciones alimentarias.

Expresó que más de una vez lloró por esa incertidumbre acerca de si era su hija o no, pero por respeto a la intimidad de terceros, calló y se mantuvo a la distancia. No obstante, al llegar la actora a los quince años de edad, se le acercó y le dijo que podía ser su padre, y, luego de largas charlas, comenzaron una fluida relación.

Reconoció las cartas que le escribiera – agregadas con la demanda -, y dijo que de las mismas surge que se arrepintió de haber consentido la decisión de su madre, y decidió recuperar el tiempo perdido. Pasaron años de feliz conviviencia y trato frecuente con toda su familia (esposa, hijas y suegra), lapso durante el cual nunca le manifestó su deseo de llevar su apellido ni de que se realizara una prueba genética, cuestión que él sí pensó, pero no lo sugirió para no herir susceptibilidades.

Dijo que el alejamiento se produjo a raíz de un reproche por su conducta que le hizo estando en Pinamar, y que, habiendo escogido P. esta vía judicial, no estaba en condiciones de negar o reconocer su paternidad “con certeza científica”, cosa que debía dilucidarse en el proceso.

En relación al reclamo por daño moral, rechazó su procedencia sobre la base de que, si P. carecía de certeza sobre su filiación, se debía a la actitud de su madre, y, a partir del contacto, por su propia conducta

omisiva y desinterés durante largos años. Sostuvo que fue él quien se acercó a la actora y que la integró a su ámbito íntimo de familia, como lo revelan las fotografías acompañadas con la demanda. En la época de esos contactos periódicos, alcanzó Paola su mayoría de edad y nunca pidió que la reconociera ni que se realizara la prueba genética, siendo que hubiera sido hiriente y lesivo para ella que él lo sugiriera. Recién llegada a los 30 años promovía esta demanda de un tenor contradictorio con el de las misivas y fotografías por ella acompañadas.

3.- Abiertos los autos a prueba, producida la misma y presentados los alegatos, se dictó sentencia, haciéndose lugar a la acción de filiación a tenor del resultado positivo de la prueba pericial biológica llevada a cabo en autos.

Respecto del daño moral, luego de dejar sentado qué era lo que se indemnizaba en estos casos, la magistrada analizó la prueba producida y en especial la pericial psiquiátrica, y fijó por tal concepto la suma de $ 25.000, con más intereses a tasa pasiva desde la fecha de interposición de la demanda, con costas al accionado, y reguló los honorarios de los letrados intervinientes sólo por la acción de filiación (con ampliación de fs. 215), difiriendo los de la acción de daños y perjuicios.

III.- 1.- Se agravia el demandado por el reconocimiento del daño moral toda vez que no existió conducta ilícita de su parte. Aduce que si se retrasó el trámite filiatorio fue porque la madre de l actora generó un ánimo de dudas sobre su paternidad y se negó al reconocimiento judicial o extrajudicial, postura negativa que mantiene hasta el presente.

Sostiene que la prueba producida demuestra que la actitud de su parte no fue maliciosa ni reticente, ya que fue él, quien desoyendo las exigencias de la madre, se acercó a la actora cuando tenía quince años e intentó la determinación genética de la paternidad, cosa que no se hizo porque P. dilató

durante largos años el inicio del trámite judicial, actitud que luego se prolongó en autos al oponerse a la realización de la pericial genética como prueba anticipada.

Argumenta que la responsabilidad por la privación del uso del apellido debe atribuirse a la madre y “a posteriori” a la actora, y que, gracias a su acercamiento, esta tuvo relación con toda su familia a la cual se integró, borrándose de esa manera el “tiempo perdido”. En tal sentido dice que no hubo daño, tal como surge de las testimoniales rendidas en autos y del informe pericial psiquiátrico.

Cita jurisprudencia de la cual se desprende que para que exista ilicitud en esta materia debe tratarse de una conducta omisiva maliciosa y culpable, circunstancia que no se dio en autos.

Finalmente expresa que existió una duda humana acerca de la paternidad, duda que abrigaban todos, y que él, ante su esposa y sus hijas, debía llevar la prueba contundente de la filiación.

En su contestación la actora dice que el demandado reconoció que tuvo conocimiento de su nacimiento desde un principio pero que fue necesaria la promoción de la demanda para lograr la acreditación del vínculo. De tal manera, la conducta del accionado fue antijurídica y culpable, siendo que el retardo en el inicio de la acción de filiación no puede ser considerado concausa para disminuir su responsabilidad.

2.- Los agravios de la actora se centran en lo exiguo del monto fijado, toda vez que debió sufrir el “sello” de la ilegitimidad por no llevar el apellido paterno, no se le reconoció un derecho personalísimo como la dignidad, la protección de la integridad moral, la identidad y el nombre, lo cual le causó un profundo trastorno emocional. Añade que se vio privada del cumplimiento de la obligación alimentaria de su padre desde su nacimiento, y que no puede influir en

el monto del resarcimiento la demora en iniciar la acción de filiación, que es una mera facultad y no una obligación.

En su responde, el accionado insiste en la improcedencia del resarcimiento reclamado y en la falta de acreditación del daño.

IV.- 1.- El primer agravio del demandado se centra en que falta el requisito de la antijuridicidad, primer elemento de la responsabilidad civil. En tal sentido, sostiene que fue a pedido de la madre de la actora que no la reconoció como hija apenas nació, y que también a su requerimiento se alejó de su vida, compromiso que mantuvo hasta que, por iniciativa propia, se acercó a ella cuando tenía quince años de edad.

Se desprende de la contestación de la demanda que el sr. S. tuvo conocimiento del nacimiento de la niña apenas tuvo lugar, y de su propio relato surge que no tuvo mayores dudas. De lo contrario no se entiende por qué quince años después se acercó a ella sin que nadie se lo pidiera, le dijo que era su padre, y, sin necesidad de prueba de ADN alguna, le brindó trató de hija, integrándola a su familia (conf., además, absolución de posiciones, fs. 70vta.).

La explicación de que fue la propia madre de P. quien le manifestó dudas acerca de su paternidad no parece convincente. Ninguna prueba produjo al respecto (arts. 375 y 384 CPC), y, si bien es muy respetable alegar razones de confidencialidad para no decir algo que le habría dicho en privado la madre, ello no puede tener efectos jurídicos valederos para lo que es objeto de estos autos. Es decir, el demandado legítimamente puede negarse a volcar en un expediente una conversación privada, pero no puede pretender que su mera manifestación unilateral sobre el presunto resultado final de esa conversación sea tenida por cierta.

Es extraña la actitud del demandado en este proceso de manifestar dudas acerca de su paternidad y supeditar el reconocimiento a la prueba

biológica, luego de haberle dado trato de hija espontáneamente - según sus propios dichos - desde la edad de quince años de la actora, siendo que a la fecha de dicho escrito ya contaba esta con treinta años de edad. Las cartas que obran a fs. 3/6 y las fotografías de fs. 7 – reconocidas por el accionado -, aunadas con la prueba testimonial (fs. 133/48 y 171/76) no dejan margen de duda de que el accionado sabía que la actora era su hija desde el nacimiento mismo (art. 384 CPC).

Ahora bien, el accionado aduce que no incurrió en un acto antijurídico porque la madre de la actora nunca le pidió que la reconociera, omisión en que también incurrió Paola durante el largo tiempo en que mantuvieron fluidas relaciones.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial es un deber legal, y además es un acto jurídico unilateral e individual (Arts. 247, 248 inc. 2 y 250 C.C.; Zannoni, Eduardo, “Derecho de Familia”, Astrea, 2002, t. II, p. 366). El único impedimento para hacerlo es que el niño ya tenga una filiación anterior establecida, en cuyo caso no puede hacerse sin previa impugnación de la misma (art. 250 C.C.). El carácter de deber legal del reconocimiento se desprende también del art. 255 del C.C., que establece que si un menor aparece inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil debe efectuar la comunicación al Ministerio Público de Menores, el que debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Es cierto que a continuación dice el artículo que el Ministerio Público debe iniciar la acción judicial correspondiente si media conformidad de la madre, pero esto no enerva que el reconocimiento de hijo por parte del padre es un acto unilateral que no requiere conformidad de la madre (esta Sala, causas n° 110.385 del 12/09/06; 108.888 del 15/11/05, 111.672 del 22/04/08).

Es precisamente el carácter de obligación legal el que dio lugar al nacimiento jurisprudencial del derecho al resarcimiento del daño moral por la falta de reconocimiento dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 y 1113 C.C.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.) (fallo del J.C.y C. n° 9 de San Isidro del 29/93/88, con comentario de Bidart Campos en E.D. 128-330, confirmado por la Cámara de San Isidro, Sala 1, el 13/10/88, L.L. 1999-E-562, comentado por María Josefa Méndez Costa; también: C.N.Civ.,Sala F, del 19/10/89, L.L. 1990-A-1, con comentario de E. Zannoni; S.C.B.A., Ac. 59.680 del 28/04/98, E.D. 181-225; Ac. 64.506 del 10/11/98, D.J.J., año LVIII, T° 156, n° 12.734; C.N.Civ., Sala H, del 30/03/99, L.L., Doc. Jud., Año XV n° 44, 3/11/99; C.C. y C. San Is., Sala 2, causa n° 61.652 del 1/03/94; C.A.L.Z., 16/09/03 en E.D. del 18/05/04). Esta doctrina ha sido especialmente avalada por la Suprema Corte provincial (Ac. 59.680, “P., M. D. c. A., E. s/Filiación y daños y perjuicios” del 28/04/1998, E.D. 181-225) y ha sido seguida por esta Sala en numerosas oportunidades (causas n° 103.177 del 10/02/98; n° 108.785 del 30/09/04, 109.236 del 17/03/05, 108.888 del 15/11/05, 110.385 del 12/09/06, 111.101 del 11/09/07, 111.672 del 22/04/08, 112.177 del 21/04/09; 112.449 del 8/09/09, 112.077 del 13/02/09, 113.831, entre otras).

También corrobora que existe un deber legal de reconocer un hijo el reconocimiento del derecho a la identidad biológica (art. 8 de la CA.D.H.; Ac. 59.780 de la S.C.B.A.), Cierto es que esta Convención adquirió jerarquía constitucional con la reforma de 1994 - dieciocho años después del nacimiento de la actora -, pero es de destacar que fue ratificada por el Estado

argentino por la ley 23.054, pub. en el B.O. el 27/03/1984, cuando la actora era todavía una niña. Es decir, durante gran parte de su minoridad, el derecho a la identidad biológica contaba con jerarquía convencional y legal.

2.- Ahora bien, también ha dicho esta Sala que el desinterés o la actitud pasiva de la madre a que el reconocimiento se produjera debe ser tenido en cuenta como dato de la realidad a la hora de mensurar la cuantificación del resarcimiento. Ello así porque indudablemente ha obrado como concausa de que ello no tuviera lugar (esta Sala, causas n° 112.449 del 8/09/09 y 113.831 del 22/03/12).

En el caso de autos es evidente que la madre de la actora poco y nada hizo para que el demandado la reconociera. Surge ello implícitamente de la demanda, así lo alegó el accionado en su defensa y en la expresión de agravios, y no fue negado por la actora en la contestación de esta (fs. 263/64). Por otro lado, los testigos ofrecidos por la propia actora no dijeron que la madre, fuera del momento inicial del nacimiento, durante el desarrollo de la infancia y la adolescencia de la niña se lo pidiera (fs. 134/48; art. 456 C.P.C.).

También es evidente que contribuyó a la inusitada demora del reconocimiento que la propia actora no se lo pidiera al demandado en momento alguno hasta la promoción de este juicio. En efecto, en ninguna parte de la demanda dijo que en los largos años que mantuvo buenas relaciones con él, se lo hubiera pedido, y tampoco lo dijeron los testigos que declararon (fs. 133/48 y 171/76).

En definitiva, la conducta totalmente omisiva de la madre y luego de la propia actora desde que llegara a la mayoría de edad hasta la promoción de la demanda (cuando tenía 29 años) contribuyó concausalmente en la producción del daño (arts. 901 a 906 C.C.), lo que debe tenerse en cuenta a la hora de su cuantificación.

Dicho ello, es menester recordar qué es lo que se indemniza en estos casos. Ha dicho esta Sala en los precedentes arriba citados que existe consenso en que lo que se indemniza son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (v.g. en el colegio) como hijo de padre conocido, como asimismo aquello que es consecuencia directa de la conducta omisiva, quedando fuera de su comprensión el desamor o carencia de afecto, en el que tanto puede incurrir un padre que no ha reconocido a su hijo como quien lo ha hecho (voto del Dr. Gustavo Bossert, en fallo de Sala F de la C.N.Civ. del 19/10/89, L.L. 1990-A.-1, y en el mismo sentido: comentario al fallo de Eduardo Zannoni).

En la demanda y en la expresión de agravios se reconoce – con cita de jurisprudencia – que tal es la naturaleza del resarcimiento en estos casos (ver fs. 258vta.). Sin embargo, introduce cuestiones que nada tienen que ver con ello, como el no cumplimiento de la obligación alimentaria. Como ha dicho esta Sala en los precedentes arriba citados, si las necesidades materiales hubiesen sido afrontadas por la madre pueden dar lugar a una acción de resarcimiento, o, en su caso, a un reclamo de alimentos, acción esta última que queda expedita con la certeza de la filiación (reconocida judicialmente), pero que alguna doctrina considera que puede reclamarse como alimentos provisorios durante la sustanciación del juicio (Grosman, Cecilia, “Acción alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reconocidos o no declarados como tales”, Abeledo-Perrot, 1969), consideración ésta que es trasladable al hijo para reclamarlos por sí mismo desde la mayoría de edad.

También ha dicho esta Sala que debe meritarse a los efectos de la cuantificación si el niño, pese a la falta de reconocimiento, ha recibido

trato ostensible de hijo por parte del padre durante alguna etapa de su vida, dado que ello atenúa el daño (causas n° 109.236 del 17/03/05 y 113.831 del 22/03/12).

En el caso de autos, la actora no recibió trato de hija hasta la edad de quince años, momento a partir del cual se integró a la familia, como se desprende de las cartas y de las fotografías que la misma actora acompañó con la demanda y de los dichos de los testigos. Surge de la lectura de las misivas (escritas en 1994) un sincero arrepentimiento de parte del sr. S. de no haber tenido relación con su hija antes, al mismo tiempo que manifestaciones de amor, todo lo cual estimo que tiene que haber sido producto de un profundo acercamiento, que debe haber atenuado el daño causado con anterioridad.

Asimismo, no puedo dejar de valorar, como ha hecho la “a quo”, que del informe pericial psiquiátrico no se desprende que la actora padezca de alguna patología psíquica derivada de la falta de reconocimiento por parte de su padre. En tal sentido dice el experto que, si bien la actora ha experimentado desasosiego, descontento, angustia y problemas en su relación paterno-filial, los mismos no le han generado deterioro significativo de su actividad psicológica, social y laboral (fs. 107/08). Estas conclusiones fueron ratificadas por el perito al contestar el pedido de explicaciones formulado por la actora (fs. 119/23), y no encuentro mérito para apartarme (art. 474 C.P.C.).

Por las razones dadas, teniendo especialmente en cuenta los quince años transcurridos sin acercamiento a la hija, y evaluando la totalidad de las circunstancias probadas en autos y los precedentes de este tribunal, propongo que se eleve el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.), y que se confirme la imposición de costas (art. 68 C.P.C.)

V- En cuanto a las costas de alzada, si mi voto es compartido, propongo que se impongan en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

VI.- Con relación a la apelación de los honorarios regulados de fs. 220 y 224 es menester señalar que sólo han sido regulados los de la acción de filiación, quedando diferidos los de la pretensión de daños y perjuicios.

Teniendo en cuenta ello, propongo que se fijen los honorarios de primera instancia de los Dres. Marcelo Luis Cerilla y María Laura Califfre en las sumas de $1.700 y $ 3.100 respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. María Laura Califfre en la suma de $ 1.440 y los del Dr. Francisco Jose Falabella en la suma de $ 1.200 (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales.

Con las modificaciones propuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

Visto el acuerdo logrado al votarse la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°) Modificar la sentencia apelada elevando el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.).

2°) Confirmar la imposición de costas de primera instancia (art. 68 C.P.C.) e imponer las de segunda instancia en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

3°) Fijar los honorarios por la acción de filiación de primera instancia de los Dres. Marcelo Luis Cerilla y María Laura Califfre en las sumas de $1.700 y $ 3.100 respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. María Laura Califfre en la suma de

$ 1.440 y los del Dr. Francisco Jose Falabella en la suma de $ 1.200 (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°) MODIFICAR la sentencia apelada elevando el monto indemnizatorio a la suma de $ 30.000 (arts. 384 y 165 3er. párr. C.P.C.).

2°) CONFIRMAR la imposición de costas de primera instancia (art. 68 C.P.C.) e imponer las de segunda instancia en un sesenta por ciento al demandado y en un cuarenta por ciento a la actora (art. 71 C.P.C.).

3°) FIJAR los honorarios por la acción de filiación de primera instancia de los Dres. Marcelo Luis Cerilla y María Laura Califfre en las sumas de $1.700 y $ 3.100 respectivamente (arts. 9, 13, 14, 15, 16 y 28 de la ley 8.904), y los de segunda instancia de los Dres. María Laura Califfre en la suma de $ 1.440 y los del Dr. Francisco Jose Falabella en la suma de $ 1.200 (arts. 9, 13, 14,

15, 16 y 31 de la ley 8.904), a los que deberán adicionarse los aportes provisionales. NOT. Y DEV.-